La perversión del modelo de apoyos a la discapacidad en España

En septiembre de 2021 entró en vigor en España la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (Ley 8/2021). Con su aprobación se pretendía adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD o Convención), en virtud de cuyo art. 12 “(l)os Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”. Con este espíritu, la Ley 8/2021 cambió un sistema en el que predominaba la sustitución de la capacidad, por otro basado en el respeto de la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad a quien ahora corresponde, con carácter general, tomar sus propias decisiones. Modificó por ello el Título XI del Libro Primero del Código Civil (CC) español, situando en el centro las medidas de apoyo. Suprimió la incapacitación y, en el ámbito de las medidas judiciales, sustituyó la tutela por la curatela, que a partir de ese momento sólo en casos muy excepcionales podrá comprender facultades de representación. 

El nuevo modelo de provisión de apoyos a las personas con discapacidad en España otorga así preferencia a las medidas de carácter voluntario. De este modo no se está sino cumpliendo con el espíritu de la Ley 8/2021 y de la propia CDPD, en tanto que dicha preferencia es coherente con la necesidad de que los apoyos prestados se ajusten a la voluntad y los deseos de la persona con discapacidad. Así, desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021, en España la curatela es exclusiva para el caso de que no exista una guarda de hecho (o unas medidas voluntarias) que funcione(n) correctamente. Y si la curatela asistencial es de carácter excepcional, con más razón lo será la que integra facultades representativas, siendo extraordinarios los supuestos en que tal capacidad de representación es de alcance general (arts. 249.II y 269.III CC). 

A pesar de los avances, la Ley 8/2021 ha suscitado debate entre la doctrina, poniéndose en cuestión, por ejemplo, la (aparente) “desaparición del interés superior de la persona con discapacidad” (como señala Arnau) o la propia supresión de las instituciones tutelares para las personas con discapacidad psíquica grave (como controvierte Velilla Antolín). Pero no parece que hayan sido éstas las cuestiones más problemáticas, preocupándonos más las lagunas generadas en múltiples sectores por la falta de una modificación legislativa conforme al espíritu del actual modelo de provisión de apoyos. 

La entrada en vigor de la Ley 8/2021 sin las preceptivas reformas normativas en los ámbitos tributario y social generó desde el principio inseguridad jurídica. Además, en estos dos sectores, finalmente se ha optado por asimilar a la curatela representativa (una institución, como decíamos, de carácter excepcional) tanto la tutela como el grado de discapacidad igual o superior al 65% a las que todavía se refieren algunos preceptos de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LeyIRPF) y de la  Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Se está así obstaculizando el acceso tanto a deducciones y beneficios fiscales, como a prestaciones sociales fundamentales para garantizar la igualdad material ex art. 9.2 de nuestra Constitución. Consecuentemente, se está incentivando una regresión en el modelo pues, como es natural, si el acceso a determinadas prestaciones y ventajas fiscales esenciales para alcanzar un nivel de vida digna pasa por solicitar medidas de sustitución o complemento de la capacidad en detrimento de las de apoyo, lo normal es que la persona con discapacidad y los familiares que dependan de tales ayudas acaben optando por solicitar el reconocimiento a la autoridad judicial competente de la curatela representativa (incluso de alcance general). Pero, como apuntábamos, así se contraviene el espíritu de la Ley 8/2021 y, con ello, nuestros compromisos internacionales en materia de discapacidad.

La Agencia Tributaria del Gobierno de España, aplicando la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 8/2021, ha equiparado la tutela y la incapacitación judicial a la curatela representativa, entre otras cosas, a efectos del establecimiento de los mínimos por descendientes y ascendientes y para los casos de tributación conjunta. El problema, por tanto, es la imposibilidad de acceso a ciertas deducciones, reducciones, ventajas fiscales y bonificaciones por las personas con discapacidad que no cuenten con un curador con facultades de representación. Casos que, atendiendo a la lógica subyacente a la Ley 8/2021, deberían ser excepcionales. Y con la misma piedra volvemos a tropezar en el ámbito social tras la aprobación del reciente Real Decreto-Ley 2/2023, de 16 de marzo (RDL 2/2023) en tanto que su apartado “treinta y uno” modifica la Disposición Adicional Vigésimo Quinta de la LGSS, que a partir de este momento concluye que “se entenderá que están afectadas por una discapacidad, en un grado igual o superior al 65 por ciento, aquellas personas para las que, como medida de apoyo a su capacidad jurídica y mediante resolución judicial, se haya nombrado un curador con facultades de representación plenas para todos los actos jurídicos”. 

La relegación al ámbito de la excepcionalidad del acceso a determinados beneficios es así doble en el ámbito social,  pues el RDL 2/2023 no se limita a restringir el acceso a aquellas personas que cuenten con un curador con facultades representativas, sino que en este caso el acceso a determinadas ventajas sociales se condiciona al alcance general (no para casos concretos) de tales funciones de representación lo que, como ya apuntamos, sólo podrá declarar el órgano judicial competente en supuestos extraordinariamente graves. Y nos referimos al disfrute de prestaciones tan relevantes como las ayudas económicas por cuidado de menores afectados por enfermedades graves, la asignación económica por hijo menor o a cargo, el subsidio por nacimiento y cuidado del menor, la jubilación anticipada, la prestación económica por cese de actividad, la prestación económica por nacimiento o adopción de hijo en supuestos de familias numerosas, monoparentales y de madres o padres con discapacidad y la pensión no contributiva por invalidez.

Los problemas tampoco tardaron en hacerse evidentes en el ámbito de la contratación bancaria. Como se ha denunciado desde Abogacía Española, muchas entidades bancarias se están escudando en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 8/2021, que regula la revisión de las medidas adoptadas con carácter previo a su entrada en vigor, para bloquear las cuentas de las personas con discapacidad hasta que dicha revisión se produzca. Además, muchas entidades son renuentes a permitir que el guardador de hecho pueda retirar fondos de una cuenta de la que sea titular una persona con discapacidad. Ello a pesar de que, según el Criterio de Gestión núm. 33/2021 de la Seguridad Social, para acreditar la condición de guardador de hecho sería suficiente con aportar el libro de familia. Y la práctica está también demostrando las dificultades a las que se enfrentan las entidades de apoyo a la capacidad jurídica para acceder a la información de la persona con discapacidad disponible en las plataformas informáticas (entre otras, banca digital), siendo dicho acceso esencial para garantizar sus derechos, debido a las limitaciones cognitivas y la brecha digital por la que se ven afectadas muchas de las personas pertenecientes a este colectivo.

En definitiva, la falta de acomodo de leyes como la del IRPF y la LGSS, así como de la actuación de las entidades bancarias al nuevo modelo de previsión de apoyos supone, como decíamos, una perversión del espíritu de la Ley 8/2021 y una clara contravención de los principios sobre los que se erige la CDPD. Especial preocupación suscita el condicionamiento de determinadas prestaciones sociales y ventajas fiscales al reconocimiento de la curatela representativa sin una “explicación racional” que lo justifique, pues así diría que se está vulnerando la proscripción de la arbitrariedad, incurriendo en una discriminación y contraviniendo el principio de seguridad jurídica ex art. 9.3 de nuestra Constitución. Un mandato, este último, que en palabras del Tribunal Constitucional español (Sentencia 27/1981), debe interpretarse como la “suma equilibrada” de “certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad (…) de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad“. La situación es también alarmante en el ámbito de la contratación bancaria, un sector en el que, junto a las prácticas ya mencionadas, es frecuente la denegación a las personas con discapacidad de la disposición de tarjetas de prepago o monederos y, por tanto, de su autonomía y capacidad de decisión. La reclamación ante el Comité CDPD no es por ello descartable en ninguno de los tres ámbitos. Recordemos que en su respuesta a la comunicación 51/2018, en el asunto Bellini et al. vs. Italia, el Comité de la CDPD concluyó que la falta de servicios de apoyo y de medidas legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales y de cualquier otra índole para garantizar la plena realización del derecho a vivir de forma independiente y a ser incluidas en la comunidad de las personas con discapacidad, así como la no prestación de servicios de apoyo adecuados a los cuidadores familiares para que puedan, a su vez, ayudar a sus parientes a vivir de forma independiente en la comunidad, equivalen a una vulneración de los arts. 23 (respeto adecuado del hogar y la familia) y 28.2 (nivel de vida adecuado y protección social), en conexión con el art. 5 (igualdad y no discriminación) de la Convención. Las conclusiones a las que llega el Comité en este caso no deberían perderse de vista si, como parece, la perversión del modelo de provisión de apoyos ha venido para quedarse. 

Nota: trabajo elaborado en el marco del Proyecto “Estrategias judiciales en materia de protección de derechos humanos”, suscrito, en calidad de asesora, con la ONG Gentium y del Proyecto “Vulnerabilidad, derechos sociales y buena e-administración”, financiado por el Programa Estatal de I+D+i Orientada a los Retos de la Sociedad, Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2017-2020 (PID2020-115760RB-I00 DER